Toezicht
Doel van toezicht op de mededinging
De Mededingingsverordening heeft als doel eerlijke concurrentie te bevorderen. Met andere woorden: markten beter te laten werken. Dit houdt in dat de concurrentie tussen bedrijven niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst en dat bedrijven geen misbruik maken van hun machtspositie. Eerlijke concurrentie tussen bedrijven bevordert lagere prijzen, hogere kwaliteit, meer innovatie en meer keuzevrijheid voor de consument. Bedrijven profiteren van een level playing field, een beter investeringsklimaat en betere kansen voor nieuwe bedrijven zonder onnodige toetredingsbelemmeringen. De consumentenwelvaart neemt daardoor toe en de economie van een land wordt sterker. Bovendien leidt meer concurrentie tot extra werkgelegenheid omdat de productie en bedrijvigheid toeneemt.
Voor wie gelden de regels in de Mededingingsverordening?
De regels van de Mededingingsverordening gelden voor alle ondernemingen en verenigingen van ondernemingen die economische activiteiten op de Arubaanse markt verrichten. Het gaat dan om binnen- en buitenlandse ondernemingen. Economische activiteiten kunnen bestaan uit het aanbieden van goederen en/of diensten op de markt door ondernemingen. Het is hierbij niet relevant welke rechtsvorm de onderneming heeft, hoe deze wordt gefinancierd en of deze een winstoogmerk heeft. Deze benadering impliceert dat ondernemingen niet alleen gewone bedrijven zijn, maar ook bijvoorbeeld vrije beroepsbeoefenaren, overheidsbedrijven en bepaalde stichtingen.
AFTA voorlichtingsvideos
Het Kartelverbod
Het kartelverbod is van toepassing op kartelafspraken. Kartelafspraken zijn afspraken die de concurrentie verhinderen, beperken of vervalsen. Het kan daarbij gaan om:
- overeenkomsten tussen ondernemingen;
- besluiten van ondernemersverenigingen; en
- onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen.
Op basis van het kartelverbod zijn deze afspraken verboden. Het begrip afspraak dient ruim te worden geïnterpreteerd. Een afspraak kan zowel schriftelijk als mondeling tot stand komen. Ook informele (bijvoorbeeld een gentlemen’s agreement) en stilzwijgende afspraken vallen hieronder. Een afspraak vereist enkel wilsovereenstemming over het commerciële gedrag van de betrokken ondernemingen.
Het kartelverbod is ook van toepassing wanneer ondernemers hun marktgedrag op elkaar afstemmen zonder dat daar uitdrukkelijk afspraken over zijn gemaakt (dus zonder daadwerkelijke wilsovereenstemming te bereiken). Denk bijvoorbeeld aan een bijeenkomst waarbij de aanwezige ondernemingen hun toekomstige prijsstijgingen aan elkaar meedelen, zonder dat ze expliciet met elkaar afspreken de prijzen te verhogen. Zo’n bijeenkomst kan hetzelfde effect hebben als een kartelovereenkomst indien de aanwezige ondernemingen voornemens zijn hun prijzen te verhogen overeenkomstig de voorgenomen stijgingen van hun concurrenten. Daarom vallen dergelijke onderling afgestemde gedragingen ook onder de term afspraken. Hierna zullen we de term ‘afspraak’ hanteren voor alle soorten marktgedrag die onder het kartelverbod kunnen vallen.
Concurrentiebeperkende afspraken betreffen zowel horizontale als verticale afspraken. Een horizontale afspraak is een afspraak tussen ondernemingen die potentiële of daadwerkelijke concurrenten van elkaar zijn. Een verticale afspraak is een afspraak tussen ondernemingen die actief zijn op verschillende niveaus in de productie- en distributiekolom (bijvoorbeeld een afspraak tussen een afnemer en een leverancier).
Hardcore overtredingen
De Mededingingsverordening (artikel 2.1, tweede lid) bevat een aantal typen afspraken die altijd verboden zijn. Deze afspraken zijn altijd schadelijk voor de consument en worden hardcore overtredingen genoemd.
Hardcore overtredingen zijn horizontale afspraken tussen concurrerende, of potentieel concurrerende ondernemingen. De volgende afspraken worden beschouwd als een hardcore overtreding:
- het bepalen van verkoopprijzen of andere verkoopvoorwaarden;
- het bepalen van inschrijfprijzen of andere biedingsvoorwaarden bij aanbestedingen (bid rigging);
- het beperken of controleren van productie of afzet (bijv. gezamenlijke leveringsweigering); of
- het verdelen van markten (bijv. klanten- of gebiedsverdelingen).
Overige afspraken in strijd met het kartelverbod
Naast de hardcore afspraken kunnen ook andere concurrentiebeperkende afspraken verboden zijn. Dit zijn de belangrijkste afspraken die onder het kartelverbod (behoudens uitzonderingen) verboden zijn:
- afspraken waarbij leveranciers retailers verbieden producten door te verkopen aan andere retailers;
- afspraken over de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen concurrenten;
- afspraken over samenwerking bij de productie of distributie van een product.
Deze afspraken zijn niet altijd verboden, maar slechts indien de concurrentie wordt beperkt en er geen uitzonderingen van toepassing zijn.
Uitzonderingen op het kartelverbod
Afspraken die niet onder de hardcore verboden vallen zijn niet altijd schadelijk voor de concurrentie. Om deze redenen zijn deze afspraken niet altijd verboden en kunnen ze vallen onder één van de uitzonderingen op het kartelverbod. De Mededingingsverordening kent de volgende uitzonderingen:
- Bagatel: als het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet meer dan 25% bedraagt, dan geldt het kartelverbod in principe niet.
- Ontheffing: als afspraken concurrentiebeperkend zijn, maar toch meer voordelen dan nadelen opleveren voor de economie van Aruba, kan een ontheffing van het kartelverbod bij de AFTA worden aangevraagd. De betrokken ondernemingen moeten dan wel aantonen dat voldaan wordt aan vier cumulatieve voorwaarden. U kunt een ontheffing aanvragen door het invullen van het formulier ‘aanvraag ontheffing van het kartelverbod’.
- Groepsvrijstelling: bij Landsbesluit kunnen bepaalde categorieën concurrentiebeperkende afspraken van het kartelverbod worden vrijgesteld. Ook hier geldt dat dergelijke afspraken in zijn algemeenheid meer voordelen dan nadelen moeten opleveren. Dat is het geval als aan dezelfde vier voorwaarden wordt voldaan die gelden voor het verkrijgen van een ontheffing. Op dit moment zijn er nog geen groepsvrijstellingen van toepassing.
Specifieke uitzonderingen op het kartelverbod
Naast de bagatel-, ontheffings- en groepsvrijstelling uitzonderingen kent de Mededingingsverordening twee specifieke uitzonderingen op het kartelverbod. Deze uitzonderingen gelden voor:
- collectieve arbeidsovereenkomsten; en
- diensten van algemeen economisch belang.
Een overeenkomst die gesloten is op basis van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemersorganisaties en die als directe doelstelling heeft de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers, valt niet onder het kartelverbod. Diensten van algemeen economisch belang vallen niet onder het kartelverbod. Dit houdt in dat afspraken die noodzakelijk zijn voor de vervulling van een publieke taak niet onder het kartelverbod vallen.
Kartelverbod bij aanbestedingen: Bid-rigging
Een aanbesteding is de procedure waarbij een opdrachtgever bekendmaakt dat hij/zij een opdracht wil laten uitvoeren en bedrijven vraagt om een offerte in te dienen. Het kan gaan om het leveren van goederen of het verrichten van diensten.
Bid-rigging is een vorm van samenspanning tussen aanbieders. Er is sprake van bid-rigging indien:
- naar aanleiding van een aanbesteding één of meer aanbieders met elkaar afspreken geen inschrijving/offerte in te dienen;
- offertes vooraf op elkaar worden afgestemd; of
- afspraken met elkaar worden gemaakt over wie de opdracht gegund zal krijgen.
Dergelijke afspraken verminderen of elimineren de concurrentie en leiden tot hogere kosten voor opdrachtgevers. Bid-rigging is een hardcore afspraak die altijd in strijd is met het kartelverbod (artikel 2.1, tweede lid, onderdeel b van de Mededingingsverordening).
De meest voorkomende vormen van bid-rigging zijn:
- Biedonderdrukking: bedrijven (aanbieders) spreken af wie zal inschrijven op een aanbesteding of wie na inschrijving zijn/haar bod zal intrekken, zodat de ander een grotere kans heeft de opdracht gegund te krijgen.
- Overbieding: bedrijven (aanbieders) bieden bewust een hogere prijs dan de aanbieder waarvan men onderling heeft afgesproken dat die de opdracht mag krijgen. Een andere manier is om de voorwaarde van de offerte zo onaantrekkelijk te maken voor de opdrachtgever dat het bedrijf zeker de opdracht niet zal krijgen.
- Marktverdeling: bedrijven (aanbieders) spreken af in welk geografische gebied zij de opdrachten gegund mogen krijgen.
- Rotatiesysteem: bedrijven (aanbieders) spreken af wie aan de beurt is om een opdracht gegund te krijgen.
Veel aanbestedingen worden door de overheid gedaan. Vaak is vooraf bekend welke bedrijven zullen inschrijven. Soms is het ook bekend wat het budget of de maximale prijs voor de aanbestedende dienst is. Deze kennis vergemakkelijkt het maken van afspraken tussen concurrenten en het coördineren van deze kartelafspraken. Als er bid-rigging plaatsvindt bij een aanbesteding door de overheid, dan wordt iedere inwoner van Aruba daardoor benadeeld. Zij betalen via belastingen immers de rekening van de duurdere offertes.
Verbod van misbruik machtspositie
Een onderneming met een economische machtspositie is in staat zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen ten opzichte van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of de eindgebruikers. Daarom gelden voor zo’n onderneming strengere regels dan voor een onderneming zonder economische machtspositie. Dat is nodig om de belangen te beschermen van nog aanwezige concurrenten, leveranciers, afnemers en eindgebruikers. Het hebben van een economische machtspositie is niet verboden. In de Mededingingsverordening staat alleen dat ondernemingen met zo’n positie daarvan geen misbruik mogen maken.
Wanneer heeft een onderneming een economische machtspositie?
Als eerste stap moet worden vastgesteld om welke markt het gaat. Een markt is het gebied waarbinnen de concurrentie tussen aanbieders van gelijkwaardige producten plaatsvindt. Iedere markt wordt dus bepaald door het geografische gebied en door het soort product. Zowel de relevante geografische markt als de relevante productmarkt moeten daarom worden afgebakend.
- De relevante productmarkt bestaat uit alle goederen en/of diensten die – op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd – door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
- De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen ondernemingen goederen en/of diensten vragen en aanbieden, waarbinnen de concurrentievoorwaarden gelijkwaardig zijn én duidelijk afwijken van die van aangrenzende gebieden. De relevante markt moet ten minste gedeeltelijk in Aruba liggen, anders zijn de Arubaanse mededingingsregels niet van toepassing. Van iedere onderneming kan zo worden bepaald op welke markt(en) zij actief is. Bijvoorbeeld: de markt voor autoverzekeringen in Aruba of de markt voor bakkerijproducten in Oranjestad.
Als de relevante markt eenmaal is afgebakend, dan moet als tweede stap worden nagegaan of de onderneming of ondernemingen in kwestie op die relevante markt een economische machtspositie innemen. De marktstructuur is daarbij met name van belang. Een economische machtspositie kan niet altijd alleen worden afgeleid uit het marktaandeel. Daarom wordt ook naar andere factoren gekeken, zoals het aantal ondernemingen dat op de markt actief is en hun marktpositie. Als blijkt dat een onderneming op de relevante markt een marktaandeel heeft van ten minste 60 procent, is er in ieder geval sprake van een economische machtspositie. Ook bij een kleiner marktaandeel kan dit soms het geval zijn.
Misbruik van een economische machtspositie
Het hebben van een economische machtspositie vormt op zichzelf geen probleem en is dan ook niet verboden. De Mededingingsverordening wordt pas overtreden als een onderneming haar machtspositie misbruikt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een onderneming met een machtspositie extreem hoge prijzen rekent, onredelijke leveringsvoorwaarden hanteert, bepaalde afnemers uitsluit van levering, verschillende prijzen rekent voor gelijke prestaties, concurrenten uit de markt drukt of voorkomt dat nieuwe ondernemingen tot de markt toetreden door bijvoorbeeld het (tijdelijk) hanteren van extreem lage prijzen.
Melding concentraties
Concentraties van ondernemingen (door een fusie of overname) kunnen resulteren in machtige ondernemingen die dominant genoeg zijn om op een bepaalde markt de concurrentie te belemmeren of uit te schakelen. Dit kan nadelig zijn voor de economische ontwikkeling. Om toekomstige mededingingsbeperkingen te voorkomen, kent de Mededingingsverordening een meldingsplicht voor voorgenomen fusies, overnames en joint ventures. Deze meldingsplicht geeft de AFTA de mogelijkheid om het ontstaan of versterken van machtsposities van ondernemingen te volgen. De gemelde concentratie kan door de AFTA niet worden geblokkeerd, maar bij misbruik van een machtspositie of ter voorkoming van een dergelijk misbruik kan de AFTA indien nodig wel ingrijpen. Meer informatie over misbruik van machtspositie is te vinden in de brochure ‘De Mededingingsverordening’ onder de kop ‘Het verbod op misbruik van machtspositie’. Is uw onderneming betrokken bij een fusie, overname of joint venture kan het dan zijn dat u deze concentratie vooraf bij de AFTA moet melden.
Welke concentraties moet ik melden bij de AFTA?
De meldingsplicht is alleen van toepassing op relatief grote concentraties in Aruba. Indien één van de onderstaande situaties van toepassing is, dient de voorgenomen concentratie te worden gemeld:
- De gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen bedroeg in het voorafgaande kalenderjaar meer dan Afl. 125 miljoen. Bovendien dienen ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder een jaaromzet van minimaal Afl. 15 miljoen in Aruba te behalen.
- De betrokken ondernemingen creëren of versterken op één of meer relevante markten in Aruba samen een marktaandeel van 30% of meer.
Welke informatie moet ik verstrekken bij een concentratiemelding?
Bij een concentratiemelding is het vereist om gedetailleerde informatie te verstrekken over onder andere de betrokken ondernemingen, het type concentratie, de marktomstandigheden en de verwachte effecten van de concentratie. Indien u een concentratie bij de AFTA moet melden, klik dan hier om het formulier ‘melding van een concentratie’ te downloaden. Let op! U bent verplicht voorafgaand aan de totstandkoming van een concentratie deze bij de AFTA te melden. Indien u dit niet doet, riskeert u een boete.
Bezwaar en beroep
Wanneer u als belanghebbende het niet eens bent met een tot u gerichte beschikking, die voortvloeit uit de Mededingingsverordening, dan kunt u daartegen bezwaar maken en desgewenst daarna in beroep gaan. Dit is geregeld in de Arubaanse Landsverordening administratieve rechtspraak.
Bij een bezwaar zal de AFTA de beslissing opnieuw beoordelen. Een bezwaarschrift kan worden ingediend door een belanghebbende binnen zes weken na dagtekening van de beschikking. Een belanghebbende is een rechtspersoon of individu die rechtstreeks bij een beschikking is betrokken. Uw bezwaarschrift moet schriftelijk worden ingediend bij de AFTA en moet tenminste de volgende informatie bevatten:
- de naam en het adres van de indiener en, indien het bezwaarschrift namens deze door een gemachtigde wordt ingediend, de naam en het adres van de gemachtigde;
- een aanduiding van de beschikking waartegen het bezwaar zich richt, indien mogelijk onder overlegging van een afschrift daarvan;
- de gronden waarop het bezwaar berust;
- de dagtekening van het bezwaarschrift; en
- een ondertekening door of namens de indiener.
Geschiedt de indiening door een gemachtigde die niet als advocaat is ingeschreven bij het Hof, dan wordt tevens de machtiging overgelegd.
Voeg bij het bezwaarschrift zo mogelijk een kopie van de beschikking waartegen u bezwaar maakt en de overige op de beschikking betrekking hebbende stukken.
Na indiening van uw bezwaarschrift ontvangt u een bewijs van ontvangst en wordt de verdere behandeling aan u medegedeeld. U wordt als indiener van een bezwaarschrift door de bezwaaradviescommissie uitgenodigd voor een hoorzitting. Zo nodig worden ook deskundigen en andere belanghebbende uitgenodigd. De bezwaaradviescommissie heeft tot taak advies uit te brengen aan de AFTA over haar beslissingen op uw bezwaarschrift. Nadat de AFTA het advies van de bezwaaradviescommissie heeft ontvangen neemt de AFTA een beslissing op uw bezwaarschrift. De AFTA neemt in ieder geval binnen 4 maanden na indiening van uw bezwaarschrift een beslissing op uw bezwaar.
De beslissing op het bezwaarschrift wordt gemotiveerd. Een kopie van het advies van de commissie en van het verslag van de hoorzitting wordt aan de beslissing op het bezwaar toegevoegd. Indien het advies de redenen voor de beslissing volledig bevat, kan voor de motivering van de beslissing worden volstaan met een verwijzing naar het advies.Indien de beslissing afwijkt van het advies, worden de redenen voor die afwijking vermeld en wordt een kopie van de beslissing toegezonden aan de bezwaaradviescommissie.
Indien u het niet eens bent met de door de AFTA genomen beslissing op uw bezwaarschrift, kunt u daartegen beroep instellen bij het Gerecht in eerste aanleg van Aruba.
Beroep en Hoger Beroep
Beroep
Tegen een beslissing van de AFTA op bezwaar kan een belanghebbende beroep instellen bij het Gerecht in eerste aanleg van Aruba. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bij het Gerecht bedraagt zes weken en gaat in op de dag na dagtekening van de beslissing op uw bezwaar.
Beroep kan worden ingesteld indien:
- de beslissing in strijd is met een algemeen geldende regel;
- het bestuursorgaan bij het nemen van de beslissing zijn bevoegdheid kennelijk voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven;
- het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen;
- de beslissing niet gedragen wordt door de daaraan gegeven motivering;
- de beslissing in strijd is met een ander in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur.
Uw beroepschrift moet schriftelijk worden ingediend bij de Gerecht in eerste aanleg Aruba en moet tenminste de volgende informatie bevatten:
- de naam en het adres van de indiener en, indien het beroepschrift door een gemachtigde wordt ingediend, de naam en het adres van de gemachtigde;
- een aanduiding van de beslissing waartegen het beroep zich richt, indien mogelijk onder overlegging van een kopie van de beslissing en van de daarop betrekking hebbende stukken;
- de gronden waarop het beroep berust;
- de dagtekening van het beroepschrift; en
- een ondertekening door of namens de indiener.
Hoger beroep
Tegen een uitspraak van het Gerecht kunnen zowel de belanghebbende als de AFTA hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba (het Hof). De termijn voor het indienen van een beroepschrift bij het Hof bedraagt zes weken en gaat in op de dag na dagtekening van de beslissing op het beroep.
Hoger beroep kan worden ingesteld indien:
- de beslissing in strijd is met een algemeen geldende regel;
- het bestuursorgaan bij het nemen van de beslissing zijn bevoegdheid kennelijk voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven;
- het bestuursorgaan bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen;
- de beslissing niet gedragen wordt door de daaraan gegeven motivering;
- de beslissing in strijd is met een ander in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur.
Uw beroepschrift moet schriftelijk worden ingediend bij het Hof en moet tenminste de volgende informatie bevatten:
- de naam en het adres van de indiener en, indien het beroepschrift door een gemachtigde wordt ingediend, de naam en het adres van de gemachtigde;
- een aanduiding van de beslissing waartegen het beroep zich richt, indien mogelijk onder overlegging van een kopie van de beslissing en van de daarop betrekking hebbende stukken;
- de gronden waarop het beroep berust;
- de dagtekening van het beroepschrift; en
- een ondertekening door of namens de indiener.
Bij het indienen van een beroepschrift bij het Gerecht en het Hof zijn griffiekosten verschuldigd. Voor de overige regels met betrekking tot de bezwaar- en beroepsprocedure zijn te vinden in de Landsverordening administratieve rechtspraak.
Hoe kunnen
wij je helpen?
Hoe kunnen
wij je helpen?
